Dentro y fuera de Cuba se han generado expectativas alrededor de la fecha del 20 de agosto, la Corte Federal del Onceno Circuito de Apelaciones de Atlanta en Estados Unidos y el caso los Cinco. Es de general conocimiento que algo ocurrirá ese día. La complejidad del proceso legal y su manipulación por parte del gobierno de ese país han generado confusión entre los interesados en el caso que no logran saber con exactitud qué pasará el día 20 y cuándo se le pondrá fin de una vez a la injusta prisión. La interrogante más recurrente en cualquier conversación sobre el asunto sigue siendo en qué momento legal está el caso de los Cinco.

La mejor manera de entenderlo sería ordenar cronológicamente los acontecimientos más importantes del proceso de apelación desde su comienzo, con algún comentario adicional a manera de explicación.

El primer paso del proceso apelativo se produce durante el mes de diciembre de 2001. Los Cinco fueron sentenciados por la jueza federal Joan A. Lenard, quien había celebrado el juicio en la Corte Federal del Distrito Sur de la Florida, en la ciudad de Miami. Las audiencias de sentencias no ocurrieron el mismo día. Gerardo Hernández fue sentenciado el miércoles 12 de diciembre; Ramón Labañino, el jueves 13; René González, el viernes 14; Fernando González, el martes 18; y Antonio Guerrero, finalmente, el viernes 27 del propio mes.

Las Reglas de Apelación establecen que para dar inicio a un proceso apelativo contra la sentencia dictada por un juez federal de distrito se debe presentar, ante la propia corte donde tuvo lugar el juicio, una notificación de apelación. El plazo para presentar esta notificación es diez días posteriores a la fecha de dictada la sentencia y no es necesaria una argumentación de razones, es suficiente con la clara manifestación de inconformidad del sentenciado.

Dando cumplimiento a este requisito de procedimiento, las cinco notificaciones de apelación fueron archivadas inmediatamente después de cada sentencia y en los primeros días del año 2002 concluyeron las presentaciones de estas por parte de la defensa, con la correspondiente al condenado Antonio Guerrero. Hace cinco años y siete meses que comenzó el proceso de apelación contra las sentencias impuestas a los Cinco.

Atendiendo al ordenamiento de la administración de justicia en Estados Unidos corresponde a las cortes de circuito revisar los procesos celebrados en las cortes de distrito, de tal forma la Corte de Apelaciones del Onceno Circuito de Atlanta, por la división geográfica del sistema judicial, es la encargada de la revisión de los asuntos tramitados en la Corte Federal del Distrito Sur de la Florida al tener bajo su jurisdicción apelativa los procesos tramitados en las cortes federales de los estados de Georgia, Alabama y Florida. En consecuencia, corresponde al encargado de la documentación en la corte de Miami la tarea de preparar todo el expediente relacionado con el caso y enviarla a la Corte de Apelaciones del Onceno Circuito en la ciudad de Atlanta que debe designar un panel de tres jueces federales que serán los encargados de dirimir la apelación.

Una vez recibida la documentación en la Corte de Apelaciones de Atlanta fueron solicitados los informes apelativos a la defensa y posteriormente fue constituido el panel de tres jueces integrado por el señor Stanley Francis Birch, Jr., designado como juez federal por el presidente George Bush en 1990; la jueza Phyllis A. Kravitch, instituida jueza federal en 1979 por el presidente Carter; ambos jueces del Onceno Circuito. Completó el panel el juez James L. Oakes, invitado a este caso aunque se desempeñaba como juez en el Segundo Circuito de Apelaciones. Es práctica frecuente la invitación a jueces experimentados de otros circuitos para integrar paneles en el Onceno, este es el caso del Sr. Oakes.

La corte estableció periodos de tiempo para que la defensa presentara sus escritos de apelación y el gobierno los respondiera.

En este momento tuvo lugar una de las tantas maniobras del gobierno norteamericano para poner obstáculos a la defensa de los Cinco. Sin ninguna justificación, con el pretexto de la ilegal invasión a Iraq, los acusados, que se encontraban en cárceles distintas y lejanas entre sí, fueron llevados a celdas de confinamiento solitario alegando una vez más la llevada y traída protección de la seguridad nacional, como si fuera posible que desde las prisiones y luego de cinco años de arresto los acusados pudieran cooperar con las fuerzas de la resistencia iraquí.

Bajo una disposición especial relacionada con la defensa fueron llevados a celdas de castigo en confinamiento solitario cada uno en su prisión anunciándoles que esta medida se establecía por el periodo de un año prorrogable en años sucesivos indefinidamente. Se les prohibía la comunicación con sus abogados, con sus familiares y con los funcionarios consulares de Cuba en Estados Unidos. La medida fue tomada en el preciso momento en que los abogados estaban perfilando sus escritos e intercambiando criterios con sus representados. La inmediata reacción de la solidaridad dentro y fuera de Estados Unidos logró que esta situación se extendiera solamente por el periodo de un mes.

Luego de solicitar y serle concedida por el panel una prórroga al abogado de Antonio Guerrero, debido a las dificultades causadas, fue presentado el último escrito por parte de la defensa en el mes de mayo de 2004. El panel tuvo entonces conocimiento de los motivos legales de la apelación, basados en las violaciones de la ley cometidas por el gobierno y la corte durante la celebración del juicio en Miami. Cada uno de los argumentos merecería un extenso análisis, pero en aras del espacio se resumen de la siguiente forma:

1) Error de la jueza al celebrar el juicio con un jurado seleccionado en la comunidad de Miami en violación de la Sexta Enmienda de la Constitución de Estados Unidos. La enmienda establece que todo acusado tiene el derecho a ser juzgado por un jurado imparcial. La imparcialidad se define como la ausencia de prejuicios de los posibles miembros del jurado hacia el acusado con el elemento adicional de que no exista sobre el jurado ninguna influencia externa. Desde el inicio del proceso los abogados solicitaron cambiar la sede del juicio y seleccionar un jurado en una ciudad cercana pero distinta a Miami en cuanto a fuertes opiniones adversas en temas relacionados con Cuba, agregándose una prensa extremadamente inflamatoria contra los Cinco que podía afectar la imparcialidad por su influencia sobre los miembros del jurado. A pesar de la evidencia presentaba en apoyo a esta solicitud la jueza rechazó la petición de los abogados de la defensa.

2) Mala conducta de los representantes del gobierno –entiéndase fiscales- durante la presentación de su caso ante el jurado ya que dirigieron su actuación fundamentalmente a inflamar los sentimientos políticos del jurado y avivar los prejuicios de la comunidad contra los acusados, haciendo comentarios indebidos y representando incorrectamente y de manera intencional los hechos y las evidencias presentadas en el proceso, indicándole a los miembros del jurado que era su deber patriótico condenar a los acusados independientemente de lo que mostrara la evidencia y de las condenas que se impusieran.

3) Insuficiencia de evidencias para declarar culpable del delito de conspiración para cometer asesinato en primer grado al acusado Gerardo Hernández Nordelo. Este cargo se relaciona con el derribo de dos avionetas de la organización Hermanos al Rescate después de repetidas violaciones del espacio aéreo de Cuba desde 1994 hasta febrero de 1996 interfiriendo las comunicaciones de las torres de tráfico aéreo con la aviación comercial que entraba y salía de Cuba en los momentos de aterrizaje y despegue de las aeronaves. Además, durante sus vuelos a muy baja altura sobre lugares céntricos de la capital cubana lanzaban objetos desde el aire en violación de las normas de aviación. Después de anunciar el jefe de la organización que repetiría su acción ilegal el 24 de febrero de 1996, el gobierno cubano advirtió públicamente su decisión de poner fin a estos actos violatorios de su espacio aéreo. El gobierno de Estados Unidos recibió mediante nota diplomática la decisión del gobierno de Cuba y no impidió, como era su deber, que desde territorio de ese país despegaran tres aviones con propósitos ilegales conocidos. El gobierno de Cuba en ejercicio de soberanía derribó a los dos aviones que penetraron en su territorio. El pilotado por el Sr. José Basulto no fue derribado pues se mantuvo en el límite de las aguas internacionales y cubanas tomando rumbo norte inmediatamente después que fueron derribados los otros dos aviones. Si bien es cierto que dentro de las tareas de Gerardo Hernández estaba la de vigilar las acciones de este grupo terrorista, la evidencia demostró claramente que no tiene ninguna relación con la decisión del gobierno de Cuba y mucho menos conspiró con este para dar muerte a persona alguna en aguas internacionales, como requiere el delito. Los propios representantes del gobierno lo reconocieron en una moción de emergencia dirigida a la corte de Atlanta con el propósito de modificar las instrucciones de la jueza al jurado sobre los elementos del delito, de acuerdo con la ley y los precedentes judiciales, al expresar en su escrito... «Que a la luz de la evidencia presentada se nos impone un obstáculo insuperable que puede derivar en la absolución del acusado».

Relacionado con este cargo, también se está apelando la falta de jurisdicción de la corte para juzgar este hecho a la luz de la Ley de Inmunidad de Soberanía Extranjera, que no permite juzgar en ese país la acción del gobierno de un estado soberano, como es el caso del derribo de las avionetas por parte de la fuerza aérea cubana en ejercicio de un acto de soberanía en defensa de su espacio aéreo, como demuestra la evidencia.

4) Insuficiencia de evidencia para sancionar a los acusados Gerardo Hernández, Ramón Labañino y Antonio Guerrero como autores del delito de conspirar para transmitir a Cuba información relacionada con la defensa nacional de Estados Unidos. Las declaraciones de los testigos presentados en el juicio por la fiscalía y por la defensa, coinciden en que no hay por parte de Cuba solicitud alguna de búsqueda de información de defensa nacional, no hay ninguna acción de alguno de los acusados que los lleve a una posición donde puedan obtenerla y no se les ocupó ninguna información de esa clasificación. Según los testimonios de especialistas en inteligencia toda la información obtenida y solicitada es de carácter público por lo que no tipifica el delito de espionaje.

Las instrucciones impartidas por la jueza Lenard al jurado plantean que para que se cometa el delito deben darse los siguientes elementos:

a) La información involucrada debe estar relacionada con la defensa nacional.

b)Información de defensa nacional es aquella sobre la que el gobierno hace especiales esfuerzos para proteger del

descubrimiento público.

c) Que el acusado actuó con la intención o con razón para creer que la información podría dañar a Estados Unidos o dar ventaja a otra nación sobre Estados Unidos.

d) El gobierno debe probar que tenía especialmente protegida la información involucrada.

e) Si la información ha sido hecha pública y se encuentra en fuentes legalmente disponibles al público en general no está relacionada con la defensa nacional.

f) Cuando las fuentes de información son legalmente disponibles al público y Estados Unidos no ha hecho esfuerzos para proteger esa información esta no se relaciona con la defensa nacional.

No obstante el jurado los declaró culpables ignorando el peso de la evidencia y las disposiciones de la ley.

5) Aplicación ilegal al caso de una legislación especial para procesos que contengan información de seguridad nacional. A solicitud del gobierno fue aprobada por la corte desde el comienzo del proceso. Se refiere a la Ley de Procedimiento de Información Clasificada conocida como CIPA por sus siglas en inglés (Classified Information Procedures Act). Puso en poder del gobierno toda la evidencia limitando el acceso de los abogados a la misma durante la fase de preparación del juicio. Prohibió a los abogados, mediante una orden de la corte, intercambiar criterios sobre la evidencia a la que cada letrado tenía acceso autorizado por el gobierno. Los abogados, para participar en el juicio, necesitaban el visto bueno del gobierno. Ramón Labañino permaneció sin abogado durante ocho meses; Eric Cohen, quien había sido designado por la corte desde septiembre de 1998 para su defensa, en mayo de 1999 no había recibido autorización por el gobierno para acceder a la evidencia lo cual provocó su solicitud de renuncia al caso mediante escrito fechado el día 20 de ese propio mes. Su renuncia fue admitida por la corte y salió del caso sin ver una sola evidencia del proceso. Meses más tarde, en noviembre, el gobierno reconoció que en toda la documentación no existía una sola evidencia ocupada a los acusados que estuviera relacionada con la seguridad nacional. La aplicación de este procedimiento fue una maniobra del gobierno para influir, en la corte primero y ante el jurado después, en el sentido de que se estaba tratando un caso relacionado con actividades de espionaje.

6) Indebida denegación por parte de la corte, ante la solicitud de la defensa de instruir al jurado sobre la doctrina legal de justificación y necesidad. Esto se refiere a que los abogados defensores en su momento pretendieron demostrar ante el jurado que los Cinco estaban en Estados Unidos como consecuencia de las acciones terroristas cometidas contra Cuba y las muertes, lesiones y daños materiales que estas han causado. Todo ello unido a la falta de acción de las autoridades de Estados Unidos para poner fin a estas actitudes delictivas, bajo el Acta de Neutralidad, disposición legal de ese país que prohíbe y sanciona a quienes desde territorio norteamericano planifiquen organicen o ejecuten alguna acción contra otro país al cual no se le ha declarado oficialmente la guerra. Esta doctrina implica que el acusado tiene a su cargo presentar al jurado las pruebas que demuestren la alegada justificación o necesidad de su actuación. La jueza negó desde el comienzo del proceso la posibilidad a la defensa para presentar sus pruebas y al final no instruyó al jurado para que evaluara el caso a la luz de esta doctrina de derecho.

7) Error en la aplicación de las guías de sentencia. La jueza, en el momento de dictar la sentencia, ignoró las pautas federales para la imposición de sentencia imponiendo las condenas más altas sin estar legalmente autorizada para ello. Como ejemplo, en la condena para el delito de conspiración para cometer espionaje condenó a prisión perpetua, que es la pena que corresponde a quien obtiene la información relativa a la defensa nacional, la transmite al gobierno extranjero y le causa un serio daño a Estados Unidos. Impuso estas desproporcionadas condenas a pesar de que la evidencia aceptada en corte y las declaraciones de los especialistas plantean que no hay involucrada en el caso ninguna información de defensa nacional.

8) Obtención por parte del gobierno de evidencia antes del arresto, violando las disposiciones de la ley mediante registros ilegales no autorizados en los domicilios de los acusados. La jueza denegó las mociones presentadas por la defensa para suprimir esa evidencia.

9) Durante la selección del jurado el gobierno utilizó un patrón racial para eliminar a posibles miembros del mismo por la sola condición de ser negros. La jueza denegó las mociones de la defensa para impedir que el gobierno continuara esa práctica ilegal conocida como Violación Batson, en referencia a un precedente judicial establecido en un proceso anterior.

Después de celebrar una vista de argumentación oral el día 10 de marzo de 2004, donde las partes respondieron a las preguntas de los jueces sobre los temas principales de la apelación y estos revisaron la evidencia y documentación del caso, el panel dictó sentencia, que fue publicada el 9 de agosto de 2005. En esta decisión solamente respondieron al primero de los elementos presentado por la defensa, el relacionado con la sede o lugar donde se celebró el proceso.

En ella expresan que los fuertes prejuicios de la comunidad de Miami contra Fidel Castro, el gobierno de Cuba y sus agentes, la publicidad alrededor del juicio y otros eventos de la comunidad (el caso de Elián González) se combinaron de manera tal que crearon una situación donde se hacía imposible a los acusados recibir un juicio justo e imparcial. Por tal motivo revocan las condenas y envían el caso para nuevo juicio.

Según la opinión de los jueces, el proceso se celebró bajo lo que ellos llamaron una tormenta perfecta, conformada por los prejuicios de la comunidad contra los acusados, la fuerte publicidad antes y durante el juicio y las manipulaciones del gobierno y alguno de sus testigos con expresiones indebidas ante el jurado con el claro objetivo de reanimar esos prejuicios. Reconocen además que los abogados presentaron suficiente evidencia en sus solicitudes para que el juicio fuera cambiado de sede por lo cual debió otorgarse por parte de la jueza su solicitud de traslado a otro lugar.

En adición, alegan que tomando en consideración que revocan las condenas y disponen de nuevo juicio, no resolverán las demás cuestiones planteadas en la apelación.

En resumen, de todas las cuestiones planteadas por la defensa de los Cinco, el panel de tres jueces decidió solamente sobre la relacionada con la sede del juicio que era la principal solicitud al tratarse de una violación constitucional.

De acuerdo con las Reglas Federales del Procedimiento Criminal en Estados Unidos, la revisión de la decisión del panel de apelaciones no es favorecida y en consecuencia esta debió ser acogida por las partes, enviando el expediente nuevamente a la corte de Miami para celebrar un nuevo juicio en una sede donde no existieran las condiciones de hostilidad contra los acusados, que concurren en esa ciudad. Debió respetarse el mandato de los jueces.

No obstante lo anterior, la oficina del Fiscal General de Estados Unidos dirigió una solicitud de reaudiencia excepcional al pleno de jueces de la Corte de Apelaciones de Atlanta para que fuese reanalizada la decisión del panel. El pleno lo integran un total de doce jueces. Esta solicitud fue aceptada por mayoría, se puso en suspenso la sentencia del panel, fueron solicitados nuevos escritos a las partes y ordenada una audiencia de argumentación oral que tuvo lugar el 14 de febrero de 2006.

Al cumplirse un año exacto de haberse revocado las condenas, el 9 de agosto de 2006, el pleno de jueces de la Corte de Apelaciones de Atlanta, por decisión mayoritaria de 10 contra 2, dejó sin efecto la disposición de los tres jueces federales designados para ventilar la apelación y dispuso que las actuaciones regresaran a estos para que decidieran sobre las cuestiones que no habían sido resueltas el 9 de agosto de 2005.

A pesar de la inconformidad de los acusados con esta decisión no es posible discutirla en estos momentos ante la Corte Suprema de Estados Unidos pues las reglas procesales establecen que mientras queden cuestiones pendientes en la corte de apelaciones de circuito no se puede llevar un asunto ante aquella.

Conclusión: toda la documentación regresó a manos de Birch, Kravitch y Oakes para que dirimieran las cuestiones pendientes en la apelación, que en definitiva son, todas las planteadas en los escritos originales menos la relacionada con el cambio de sede.

Consecuencia: nuevos escritos de la defensa y de los representantes del gobierno dirigidos al panel, defendiendo cada uno sus posiciones y el señalamiento de una nueva vista de argumentación oral para el 20 de agosto de 2007.

Por otra parte, el paso del tiempo determinó la jubilación del juez Oakes y su lugar será ocupado por el juez William H. Prior Jr., juez activo del Circuito de Apelaciones de Atlanta, designado para sustituirlo.

Una vista de argumentación oral es más en beneficio de los jueces que de los contendientes en el proceso. Aunque los representantes legales de acusados y gobierno pretenderán exponer sus puntos de vista fundamentales, son los jueces los que deciden qué aspectos de cada tema precisan tratar con el objetivo de aclarar sus dudas y tomar posiciones como juzgadores después de haber leído y estudiado las razones expuestas por los abogados en sus respectivos escritos.

Cada parte tendrá 30 minutos para argumentar. Los abogados deben dividir su tiempo en dos espacios, por ejemplo, 20 y 10, 18 y 12, 16 y 14 u otra combinación que sume los 30 minutos. El primer segmento de tiempo será para exponer sus posiciones y el segundo para replicar a los argumentos de la fiscalía, que expone en un bloque sus correspondientes 30 minutos después de la primera exposición de la defensa. Concretamente, primero tendremos una exposición de la defensa en su segmento de tiempo inicial; posteriormente, la respuesta de los fiscales en sus 30 minutos; y finalmente, la réplica de los defensores en su segundo segmento.

Tendrán una tarea difícil los expositores. Frente a ellos, un reloj les indicará el paso del implacable tiempo e irá cambiando de color. Verde al comienzo, amarillo cerca del final y rojo una vez agotado. Los jueces interrumpirán a los abogados en el momento que lo deseen, preguntando sobre cualquiera de los aspectos legales de la apelación o las evidencias del caso y su interpretación. En ocasiones, preguntarán como el catedrático al alumno; por momentos usarán la ironía en algún comentario reflexivo como lanzado al aire; y, también, asumiendo el papel de abogados del diablo, podrán ser incisivos con cualquiera de las partes sin que nada de esto signifique un indicativo de la decisión que tomarán después. Los minutos que ocupen en sus preguntas podrán ser, a determinación de ellos mismos, compensados a los oradores.

Una vez terminado el ejercicio intelectual no habrá decisiones. Es cuestión de esperar y la ley federal no establece términos para que los jueces emitan su fallo. Cualquiera tiene derecho a creer que ya son demasiados los años de degradante encierro para hacer justicia. Por otro lado, dos miembros de este panel (Birch y Kravitch) demostraron en su anterior sentencia que están comprometidos con el derecho cuando revocaron las condenas al percatarse de la violación constitucional cometida contra los Cinco durante el juicio en Miami y posteriormente se opusieron con vigor, aun en minoría, a la injusta decisión mayoritaria del pleno.

Nos debatimos entre las ideas de resistencia y esperanza expresadas por dos de nuestros hermanos en sus alegatos de defensa en las audiencias donde se les impusieron las crueles condenas que estamos apelando.

Una, de René: «Y mientras estos sórdidos años se van haciendo historia y tras una montaña de argumentos, mociones y tecnicismos, se va enterrando una historia de chantajes, abusos de poder y el más absoluto desprecio a tan ponderado sistema de justicia, para pulirla y darle un brillo que nunca tuvo, nosotros seguiremos apelando a los valores de Washington, Jefferson y Lincoln y a la vocación por la verdad del pueblo norteamericano con toda la paciencia, la fe y el coraje que nos puede infundir el crimen de ser dignos».

La otra, de Gerardo: «Confío en que si no es en este, en algún otro nivel del sistema, la razón y la justicia prevalecerán por encima de los prejuicios políticos y los deseos de venganza y se comprenderá que no hemos hecho ningún daño a este país que merezca semejante condena. Pero si así no fuera, me permitiría repetir las palabras de uno de los más grandes patriotas de esta nación, Nathan Hale, cuando dijo: "Solo lamento no tener más que una vida para entregar por mi patria"».