Cuando la histórica decisión unánime fue revocada a instancias del Fiscal General de W. Bush (Remember Elian? CounterPunch, Agosto 11, 2009), el mismo panel de tres jueces tenía que escuchar los temas que quedaban además del de la sede, que había sido sobre el que ellos habían expresado su memorable opinión. Sin embargo, mientras tanto, uno de los jueces, el mayor y el más liberal, se había retirado y otro fue designado para sustituirlo. El elegido para ese papel fue uno nombrado por Bush durante un receso del Senado, William H. Pryor, cuya nominación, descrita como "una de las más polémicas de la historia reciente", había provocado un gran revuelo en el Senado, que lo confirmó con la oposición de 45 senadores.

El Senador Kerry, afirmó que el nuevo juez "ha sido un constante defensor de la disminución de los derechos garantizados por la constitución" con su "constante búsqueda de opiniones legales extremas e incorrectas... como resultado nuestro sistema jurídico federal tendrá menos habilidad para proteger los derechos constitucionales que nos son tan caros" (Actas del Congreso, Senado Junio 14, 2005).

Pryor fue criticado por algunos de los principales periódicos, y fue descrito como un "fanático de derecha que no está capacitado para juzgar". Sintetizando su historial Jeffrey St.Clair manifestó: "Él va mucho, mucho más allá que incluso muchos de los ideólogos más extremistas en su partido". ("Pryor unrestraint", CounterPunch, Junio 14, 2003).

El Sr. Pryor escribió la opinión de rechazo de la Corte a los otros temas presentados por la defensa con un lenguaje que en momentos era más cercano a la vulgar diatriba y a las calumnias anticubanas que al estilo balanceado y sobrio de los documentos legales (incluso algunos terroristas bien conocidos, descritos correctamente como tales por el panel anterior, fueron ahora convertidos en patrióticos luchadores por la libertad). Curiosamente, la acusación de "espionaje" fue fabricada de forma tan torpe y el juicio de Miami incluía otros errores tan obvios, que Pryor tuvo que estar de acuerdo con los otros dos jueces en anular las sentencias de tres de los acusados. (Espías sin Espiar, CounterPunch Agosto 28-30, 2009).

Esta vez el panel estuvo dividido en un punto crucial: el Cargo 3 - conspiración para cometer asesinato. Uno de los jueces, J. Birch, a pesar de coincidir con la opinión de Pryor reconoció que "este tema presenta un caso muy cerrado" y reiteró "que la moción para cambio de sede debió haber sido otorgada" agregando que "Los acusados estuvieron sujetos a tal grado de daño basado en el demostrado prejuicio dominante en la comunidad que sus condenas debieron ser revocadas". (US Court of Appeals for the Eleventh Circuit N. 01-17176, DC Docket No. 98- 00721 CR-JAL, Page 83).

La Jueza Phillys Kravitch en una impresionante opinión discrepante de 15 páginas demostró la terrible injusticia cometida por sus colegas en contra de Gerardo Hernández.

Ella señaló: "Un país no puede legalmente derribar una aeronave en el espacio aéreo internacional, en contraste con un país que derribe una nave aérea extranjera dentro de su propio territorio cuando los pilotos de esas aeronaves que han sido advertidos en repetidas ocasiones que respeten los límites territoriales, han dejado caer objetos sobre el territorio, y cuando el objetivo de los vuelos es desestabilizar el sistema político del país".

Así, la cuestión de si el Gobierno suministró suficiente evidencia que apoyara la condena a Hernández depende de si presentó suficiente evidencia para probar que él estuvo de acuerdo en derribar los aviones en el espacio aéreo internacional, en contraposición con el cubano. (Ídem Págs. 94-95) y a este respecto "el Gobierno no pudo señalar ninguna evidencia." (Ídem Pág. 98).

Pero más allá del tema de la ubicación del incidente "el Gobierno no pudo aportar en lo absoluto suficiente evidencia de que Hernández estuvo de acuerdo en el derribo de los aviones. Ninguna de las comunicaciones interceptadas que el Gobierno presentó en el juicio muestra un acuerdo para derribar los aviones. Como mucho, la evidencia muestra un acuerdo para "confrontar" a los aviones de "Hermanos al Rescate". Pero una "confrontación" no significa necesariamente un derribo."

Esto era tan obvio que el mismo Gobierno había reconocido en una petición de emergencia "sin precedentes" a esa misma Corte de Apelaciones que demostrar la inventada culpabilidad de Gerardo en un crimen tan fabricado constituía un "obstáculo insuperable" para la fiscalía.

Ese habría sido el caso con un "jurado razonable" en cualquier otra sede. Pero no en Miami, donde los intimidados jurados estaban rodeados en la sala del tribunal de una banda de individuos que proclamaban sus proezas terroristas y habían sido capaces de secuestrar a Elián González, siempre con total impunidad y que se unieron al Gobierno en la solicitud del peor castigo para Gerardo. Eso pudiera haber sido comprendido por cualquier juez razonable. Pero no por un "fanático de derecha que no está capacitado para juzgar".

Alguien en la Casa Blanca estaba feliz. Su nombrado en el cargo le sirvió bien. A Gerardo le confirmaron sus dos cadenas perpetuas con el voto renuente y paradójico de un juez, Birch, que insistió en que las "condenas [de todos los Cinco] deben ser revocadas" y una digna dama que mantuvo su opinión discrepante: "El Gobierno no presentó ninguna evidencia" para sostener su acusación.

Después del vergonzoso fallo de Pryor los Cinco apelaron a la Corte en banc. Esta vez ellos no estaban cuestionando una decisión unánime y bien fundada —como hizo el Gobierno en el 2005— sino una claramente injusta y prejuiciada que había dividido profundamente al panel en relación con el Cargo 3, con la Kravitch rechazándola con impecable consistencia y Birch —después de reconocer sus argumentos, pero ignorando la presunción de inocencia y sus propias "dudas razonables"— decidiendo de una manera rara unirse a la posición pro-Gobierno y a la lógica neoconservadora de Pryor.