1. LOS HECHOS

En febrero del año 1959, el gobierno revolucionario de la República de Cuba dictó una Ley Fundamental que estableció los lineamientos básicos de un nuevo régimen político, económico y social, escogido en ejercicio del derecho de autodeterminación. Este derecho "natural", presupuesto del Derecho Internacional Público, indisociable de la existencia misma de todo pueblo políticamente organizado aún antes de constituirse en Estado, había sido ya sancionado en la esfera internacional en la Carta de la Organización de Naciones Unidas en 1945 corno inalienable e imprescriptible.

Corno todo proceso histórico de transformación radical de las instituciones políticas de una sociedad, el proceso revolucionario cubano eliminó las instituciones caducas, pero preservó otras socialmente legítimas y útiles, como fueron las disposiciones establecidas en la Constitución de 1940 sobré la regulación de la propiedad de la tierra, comprometido hasta el momento por los efectos del latifundio y la concepción tradicional de la propiedad anclada en un interés privado.

El artículo 24 de la Ley Fundamental de 1959, disponía lo siguiente:

"Artículo 24. Se prohíbe la confiscación de bienes pero se autoriza la de los bienes del Tirano depuesto el 31 de Diciembre de 1958 y de sus colaboradores, los de las personas naturales o jurídicas responsables de los delitos cometidos contra la economía nacional o la hacienda pública, los (bienes) de las (personas) que se enriquezcan o se hayan enriquecido ilícitamente al amparo del Poder Público, y los de las personas que fueren sancionadas por la comisión de delitos que la Ley del Poder Público, y los de las personas que fueren sancionadas por la comisión de delitos que la Ley califica de contrarrevolucionarios, o que para evadir la acción de los Tribunales Revolucionarios abandonen en cualquier forma el territorio nacional, o que habiéndole abandonado realicen actividades conspirativas en el extranjero contra el Gobierno Revolucionario. Ninguna otra persona natural o jurídica podrá ser privada de su propiedad si no es por autoridad competente, por causa de utilidad pública o de interés social o nacional. La Ley regulará el procedimiento para las expropiaciones y establecerá los medios y formas de pago así corno la autoridad competente para declarar la causa de utilidad pública o interés social o nacional y la necesidad de la expropiación".

La disposición transcrita fue desarrollada y aplicada mediante diversos y sucesivos instrumentos jurídicos, que conformaron un solo y único proceso nacionalizador de todas las propiedades existentes en ese momento en Cuba. En ejercicio de su soberanía, la República de Cuba adoptó en dichos instrumentos, procedimientos diferentes de nacionalización, en consideración a las características de ciertas inversiones extranjeras y al tipo de relación que Cuba tenía con el país de origen de la inversión.

El proceso de expropiación comenzó con la primera Ley de Reforma Agraria del17 de mayo de 1959, fundamentada en el principio de la expropiación forzosa por causa de utilidad pública plasmado en el citado artículo 24, de la Ley Fundamental. En dicha ley, se contempló el pago de una indemnización mediante bonos que devengarían un interés anual no mayor del 4,5%, amortizable en veinte (20) años que era aplicable por igual para cubanos y extranjeros.

Continuó con la Ley 851 y se complementó el proceso de nacionalización con otros actos jurídicos como fueron las leyes 890 (1 3 de octubre de 1960); 891 (13 de octubre de 1960); y 1076, (5 de diciembre de 1962), cuyo propósito fue la expropiación de los demás bienes de propiedad nacionales y extranjeros. En este último caso, tuvieron corno destino la expropiación de propiedades de norteamericanos, suizos, españoles, franceses y británicos.

La Ley 851, de 6 de julio de 1960, estableció la forma y modo de indemnizar el valor de las propiedades de personas naturales o jurídicas nacionales de los Estados Unidos de América que fueran objeto de nacionalización. Al respecto, los Artículos 1 y 5 de dicha Ley establecían lo siguiente:

"Artículo 1. Se autoriza al Presidente de la República y al Primer Ministro para que dispongan, conjuntamente, mediante resoluciones, cuando lo consideren conveniente a la defensa de¡ interés nacional, la nacionalización, por vía de expropiación forzosa, de los bienes o empresas propiedad de personas naturales o jurídicas nacionales de los Estados Unidos de Norteamérica o de las empresas en que tengan interés o participación dichas personas, aunque las mismas estén constituidas con arreglo a las leyes cubanas.

"Artículo El pago de los bienes expropiados se realizará una vez hecha su tasación, de conformidad con las bases siguientes:

a) El pago se efectuará en Bonos de la República que se emitirán a ese efecto por el Estado cubano y que estarán sujetos a las condiciones dispuestas en la Ley.

b) Para la amortización de dichos bonos y como garantía de los mismos se formará por el Estado cubano un fondo que se nutrirá anualmente con el veinticinco por ciento (25%) de las divisas extranjeras que correspondan al exceso de las compras de azúcares que en cada año calendario realicen los Estados Unidos de Norteamérica sobre tres millones (3.000.000) de toneladas largas españolas para su consumo interno y a un precio no menor de 5,75 centavos de dólar la libra inglesa (F.A.S). A ese efecto el Banco Nacional de Cuba abrirá una cuenta especial en dólares que se denominará "Fondo para el Pago de Expropiaciones de Bienes y Empresas de Nacionales de los Estados Unidos de Norteamérica".

c) Los bonos devengarán un interés no menor del dos por ciento (2%) anual que será pagadero exclusivamente con cargo al Fondo que se integrará conforme a la Base b).

d) Los intereses anuales que no puedan pagarse con cargo

e) Fondo a que se refiere la anterior Base b), no se acumularán, sino que se entenderá extinguida la obligación de pago de los mismos.

f) Los bonos se amortizarán en un plazo no menor de treinta (30) años, contados a partir de la fecha en que la expropiación del bien o la empresa se produzca, y el Presidente del Banco Nacional queda autorizado para fijar la forma y proporción en que deberá realizarse dicha amortización.

Posteriormente, mediante el procedimiento de Resoluciones conjuntas emanadas del Presidente de la República y del Primer Ministro y otros actos jurídicos nacionalizadores, se confirmó el proceso efectivo de nacionalización de bienes muebles e inmuebles, propiedad de nacionales norteamericanos en la República de Cuba. Estas Resoluciones conjuntas fueron la No 1, del 6 de agosto de 1960, por lo cual se nacionalizaron 26 empresas norteamericanas; la N' 2, del 17 de septiembre de 1960, por la cual se nacionalizaron el First National Citv Bank of New York, el First National Bank of Boston y el Chase Manhattan Bank; y la No. 3, del 24 de octubre de 1960, que nacionalizó el resto de las propiedades norteamericanas.

De manera que al culminar el proceso nacionalizador quedaron expropiadas todas las propiedades extranjeras en Cuba.

Corno se patentiza en el citado Artículo 24 de la Ley Fundamental en vigor, para el momento en que tuvieron lugar los actos expropiatorios, la regla constitucional pautada reconocía expresamente el derecho del propietario nacional o extranjero expropiado al pago de una indemnización; la excepción fue la confiscación contemplada para el supuesto de los bienes pertenecientes a las personas que en ella se mencionaban por las causas también determinadas explícitamente.

La nacionalización, una vez consumada, produjo diversos efectos y generó negociaciones con los propietarios extranjeros de bienes nacionalizados, que culminaron con la celebración de convenios internacionales denominados Acuerdos Globales de Compensación (Lump Sum Agreements), práctica internacional bien consolidada para el momento.

Los Estados de la nacionalidad de los extranjeros, (españoles, franceses, suizos, británicos, canadienses y otros), asumieron la representación de sus nacionales y aceptaron como indemnización una cantidad general no discriminada en función de los bienes particulares objeto de la expropiación, pagadera además en los términos convenidos en el curso de una negociación donde se conciliaron los intereses de los propietarios de los bienes nacionalizados y los intereses del Estado cubano.

Ha quedado inconclusa la última fase de la expropiación, es decir el pago de la indemnización en el caso de los bienes propiedad de norteamericanos, a pesar de la voluntad del Estado cubano de ofrecer el pago y de haberío expresado en su momento mediante una oferta concreta en la Ley 851 de 1960.

El Gobierno de Estados Unidos, mediante la proclama presidencial 3355, del 6 de julio de 1960, canceló la cuota azucarera para lo que restaba del año 1960; la proclama 3383, del 16 de diciembre de 1960, canceló la cuota del primer trimestre de 1961; y la siguiente Proclama 3401, del 31 de marzo de 1960, canceló totalmente toda la cuota azucarera. Con ello, el Gobierno de Estados Unidos eliminó la capacidad de pago para indemnizar las nacionalizaciones a los ciudadanos norteamericanos.

Expuestos sucintamente los hechos relevantes del proceso de esta manera, cabría señalar las características específicas de dicho proceso nacionalizador. Debedestacarse que la decisión y ejecución de las expropiaciones obedecieron a un propósito e interés público, que atendía a requerimientos generales de la sociedad cubana. Dicho interés público se expresaba en dos vertientes: por una parte, en la necesidad de reorientar al aparato productivo cubano hacia la satisfacción de necesidades colectivas y, por otra parte, el requerimiento de preservación de la seguridad nacional cubana.

2. EL DERECHO

2.1.- El Derecho Interno

Dichas expropiaciones se hicieron conforme a disposiciones legales preexistentes de rango constitucional y legal pertenecientes al Derecho Interno Estatal cubano, emanadas del proceso revolucionario y, en todo caso, establecidas con anterioridad a los actos expropiatorios. Merece ser puntualizado que la soberanía por sí misma, en su vertiente o expresión de competencia territorial del Estado, ofrece una base jurídica simultáneamente necesaria y suficiente para permitir al Estado soberano la nacionalización de bienes extranjeros situados en el territorio nacional; además, las nacionalizaciones no fueron en ningún caso discriminatorias y tuvieron como contrapartida una indemnización para los propietarios afectados. Además, se hicieron conforme al Derecho Internacional Público General, en vigor para el momento, y fueron aceptados corno válidos por actos singulares adoptados por Estados Unidos, tanto en la esfera del Poder Ejecutivo como del Poder Judicial. Por último, se hicieron en conformidad con la práctica internacional del momento. Resulta importante considerar la legalidad de las nacionalizaciones cubanas a la luz del Derecho Internacional Público. Esto significa plantearse si el Estado soberano dispone de un derecho a nacionalizar, derivado del Derecho Internacional Público y, en caso afirmativo, si ese derecho está limitado por reglas generales del Derecho Internacional Público. Para examinar el asunto, es necesario acudir al examen de las fuentes contemporáneas del mencionado orden jurídico internacional. El Artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, por el carácter universal de la afiliación de los Estados miembros de la Organización de Naciones Unidas, ha sido reconocido como fundamento para el conocimiento y la interpretación del contenido de las fuentes principales del mencionado sistema jurídico. La primera instancia a la que habría que recurrir para el análisis en cuestión, son los tratados internacionales.

2.2.1 Los tratados internacionales generales o particulares Para el período que transcurre entre 1959 y 1962, no existía ningún tratado internacional general o particular celebrado y en vigor entre Cuba y los Estados Unidos de América que hubiera podido incidir en el asunto de la nacionalización o expropiación de bienes extranjeros en Cuba.

2.2.2 La costumbre internacional como fuente de derecho La segunda fuente del Derecho Internacional Público, a la cual se debe acudir, es la costumbre internacional. Debemos, en esta circunstancia, distinguir entre la práctica internacional producida por razones de utilidad recíproca, de la práctica internacional asegurada por la convicción de haber adquirido carácter normativo, es decir obligatorio. En este último caso, aparece la costumbre internacional propiamente dicha, que a veces resulta difícil discernir de la mera práctica utilitaria no invocaba como precepto jurídico cristalizado.

Es necesario examinar la costumbre internacional particular, regional y universal o general. Comenzando por las dos primeras, se podría afirmar con certeza que no ha existido ni existió en el transcurso de¡ tiempo transcurrido entre 1959 y 1962 ninguna práctica consuetudinaria particular o bilateral concebida como Derecho Internacional Público entre los Estados Unidos y Cuba en materia de nacionalización de bienes extranjeros.

Para el momento existía, sin embargo, entre los Estados latinoamericanos una normativa de precedentes concordantes y reiterados en el tiempo, en materia de inversiones extranjeras. Esta consistía, por una parte, en el tratamiento jurídico idéntico para los extranjeros al que existiera para los nacionales y, por la otra, en la preeminencia de la Constitución sobre el Derecho Internacional Público en materia de regulación de los derechos de los extranjeros. Esto significaba la existencia de diversas normas y declaraciones convenidas por los Estados latinoamericanos en las Conferencias panamericanas celebradas para el momento, donde las decisiones sobre expropiación se presumían implícitamente o se calificaban explícitamente como área reservada de la soberanía estatal. Se podría citar, en orden cronológico, las nacionalizaciones de bienes norteamericanos en México a partir de 1917, la nacionalización boliviana de 1952 y la nacionalización guatemalteca de 1953. Se excluyen las argentinas, por cuanto la experiencia que suscitaron tuvo como actores principales a nacionales británicos.

Las expropiaciones mexicanos tienen relevancia en cuanto recuperan de manos privadas, corno las cubanas, la propiedad territorial agraria, a partir de 1915 primero, y luego las empresas petroleras en 1938. La materia fue regulada por las Convenciones General y Especial de Reclamaciones del 8 y 1 0 de septiembre de 1923, celebradas entre México y los Estados Unidos y la Convención Global de 1934 entre los mismos Estados, que puso fin al diferendo surgido con motivo de las expropiaciones no petroleras ocurridas en 1910 y 1920. A esto se suman el acuerdo internacional mediante cambio de notas entre los mismos Estados del 9 y 12 de octubre de 1938 y el Convenio del 19 de noviembre de 1941, que puso fin a las reclamaciones norteamericanas de toda índole.

Si se vinculan las posiciones de los Estados latinoamericanos sobre la materia, con el contenido de los acuerdos sobre expropiaciones e indemnización celebrados entre los Estados Unidos y México, se definen ciertas realidades aceptadas por éstos en materia de expropiación, a saber: el derecho a la nacionalización de bienes extranjeros por causa de utilidad pública, como derivación de la soberanía; la circunstancia de que la indemnización correspondiente puede ser objeto de negociación entre el Estado expropiante y el Estado nacional de los expropiados; que, además, puede revestir la forma de una cantidad global y que su pago puede ser convenido en plazo, mediante anualidades. Esto, a pesar de que la doctrina norteamericana de la obligación internacional de la indemnización "pronta, adecuada y efectiva" fue técnicamente formulada, por los Estados Unidos, por primera vez con motivo de las expropiaciones mexicanos.

Tales principios o pautas, también fueron reconocidos en la práctica por los Estados Unidos en el caso de Bolivia. En efecto, la nacionalización de los derechos de la Standard Oil, mediante Decreto del 13 de marzo de 1937, también fue aceptada como derecho soberano del Estado boliviano. Igualmente, fue admitido que la forma de regulación de la indemnización podría consistir en un acuerdo internacional, que traducía un proceso previo de negociación y conciliación de intereses, y no la aplicación de una supuesta normativa internacional.

Finalmente, el caso de Guatemala difícilmente podría ser invocado como precedente en las relaciones bilaterales con motivo de la nacionalización de la propiedad territorial agraria norteamericana, a través de la Ley de Reforma Agraria del 17 de junio de 1952, iniciada en 1953 y abortada con el derrocamiento del gobierno de Jacobo Arbenz en 1954.

2.2.3 Resoluciones de los Organismos Internacionales

En cuanto a la evolución de la costumbre internacional general, es indispensable examinar el estado de la evolución de la práctica jurídica internacional en función de¡ conjunto de Resoluciones de la Organización de Naciones Unidas en el período que consideramos. En el seno de la Organización, y en particular en Ia Asamblea General hacia fines de la década de los 50, se plantea por primera vez el encuentro de los nuevos Estados nacidos de la descolonización con las normas del Derecho Internacional Público en vigor.

Esta circunstancia generó criterios de inconformidad de los nuevos Estados con determinadas normas de Derecho Internacional Público, asumidas por una tradición creada por las antiguas metrópolis coloniales; por otra parte, produjo también en el seno de la ONU, particularmente en la Asamblea General, Declaraciones con el respaldo de mayorías, que determinaron la aparición y el reconocimiento de normas consuetudinarias de carácter novedoso sustentadas en la autodeterminación de los pueblos y en la soberanía de los Estados que se hicieron principios cardinales de la Organización, encaminados a reafirmar las competencias que el Derecho Internacional Público atribuye necesariamente a la soberanía estatal.

De allí que se pueda aseverar que el fundamento jurídico- internacional del derecho a nacionalizar se "resume en el principio según el cual cada pueblo dispone de la soberanía permanente sobre sus recursos naturales"(3). Alrededor de este principio puede afirmarse que para 1962 había ya cristalizado una práctica jurídica internacional seguida por un número importante de Estados que, teniendo su origen en una decisión colectiva y orgánica, revestiría la característica del reconocimiento de una norma consuetudinaria internacional por la cual los Estados disponían de un derecho soberano a nacionalizar bienes extranjeros en su territorio.

La mencionada norma consuetudinaria, cuya existencia aparece reconocida por la Resolución No. 1803 (XVII) de la Asamblea General de las Naciones Unidas, del 14 de diciembre de 1962, bajo el título de "Soberanía Permanente sobre los Recursos Naturales", puede ser considerada como la culminación de una evolución progresiva de consolidación y ampliación del derecho a la nacionalización, que dejó sin efecto la norma tradicional del respeto a los derechos adquiridos, que había sido trasladada mecánicamente por los Estados colonialistas del Derecho Interno al Derecho Internacional con el propósito de garantizar la preservación de sus inversiones.

La mencionada Resolución constituye el hito final de un proceso marcado por las Resoluciones No 626 (VIII) del 21 de diciembre de 1952, de donde surge como concepto la "autodeterminación económica" y el proyecto de artículo adoptado en 1955 por la Tercera Comisión de la Asamblea General, corno parte de un Convenio sobre Derechos Humanos 4, cuyo segundo parágrafo decía:

(3) Dominique Carreau, Patrick Juillard, Thiebaut Flory. Droit International Economique 1980, pág. 555. 4 Citado por lan Brownlie."Principles of International Law". Fourth Edition. Clarendon Press. London 1990, pig. 539.

"Los pueblos podrán, para sus propios fines, disponer libremente de su riqueza natural y recursos sin restricciones por parte de ninguna obligación surgida de la cooperación económica internacional, basada en el principio del beneficio recíproco y de Derecho Internacional. En ningún caso, un pueblo puede ser desposeído de sus propios medios de existencia".

Dicha evolución encuentra su más acabada expresión años más tarde, en el contenido de la Resolución No. 3281 de la misma Asamblea General, por la cual se dicta la Declaración que contiene la "Carta de los Derechos y Deberes Económicos de los Estados", del 12 de diciembre de 1974, con el respaldo de una mayoría aún más significativa que la que sustentó y dio origen a la Resolución 1803 ya citada.

En esta Carta se consagra que todo Estado tiene el derecho de ejercer la soberanía plena y permanente, incluso posesión, uso y disposición, sobre toda su riqueza, recursos naturales y actividades económicas, por lo cual puede nacionalizar, expropiar o transferir la propiedad de bienes extranjeros. En este caso, el Estado expropiante deberá pagar una compensación apropiada, teniendo en cuenta sus leyes y reglamentos aplicables y todas las circunstancias que considerara pertinentes.

Finalmente, en cualquier caso en que la cuestión de la indemnización sea motivo de controversia, será resucita conforme a la ley nacional del Estado que nacionaliza y por sus tribunales, a menos que los Estados interesados acuerden libremente que se haga uso de otros medios pacíficos sobre la base de la, igualdad soberana de los Estados y de acuerdo con el principio de la libre elección de los medios.

La importancia que revisten las mencionadas Resoluciones de la Asamblea General, se origina del hecho de su conexión con una práctica internacional reiterada respecto a la cual adquiere el valor y el significado de la "opino iris necessitatis". Por esta razón, se ha considerado que las Resoluciones de las Organizaciones Internacionales han ido configurando una nueva tipología de fuente del Derecho Internacional Público, no enumerada en la norma matriz contenida en el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia.

Es importante, no obstante, añadir que esta nueva fuente del Derecho Internacional Público, se la ubica dentro de las fuentes secundarias, heterónomas o auxiliares, es decir aquellas cuyo significado y valor consiste en evidenciar o poner de relieve la aparición de una norma internacional de carácter primario o autónomo y de precisar su contenido, alcance y efectos.

Es necesario, sin embargo, advertir que no todas las "Decisiones" de las organizaciones internacionales tienen el valor de fuente secundaria, heterónoma o auxiliar del Derecho Internacional. Sólo disponen de ese carácter aquellas que por la mayoría de las voluntades estatales que concurren a su formación, representan la expresión de una voluntad general e inequívoca de los Estados miembros de la sociedad internacional. En este supuesto, constituyen formas idóneas para poner de manifiesto la "cristalización", "generación" o "declaración" de normas internacionales consuetudinarias (5).

En este orden de ideas, la Resolución 1803 (VII) de la Asamblea General de la Organización de Naciones Unidas objeto de análisis, ha sido especialmente calificada como el reconocimiento del Derecho.

(5) Ver al respecto Antonio Remiro Brotons. Derecho Internacional. Mc Graw Hill. Madrid 1997, pág. 317 y siguientes y Alejandro J. Rodríguez Carrión. "Lecciones de Derecho Internacional Público". Tercera Edición. Editorial Tecnos . Madrid 1994, pág. 230.

Internacional Público consuetudinario en vigor, en materia de nacionalización de bienes extranjeros. En el Laudo Arbitral dictado en el asunto Texaco Calasiatie el 19 de enero de 1977, el árbitro único R. J. Dupuy, en el análisis de varias Resoluciones de la Asamblea General respecto a la mencionada Resolución, expresó:

"... con ocasión del voto sobre una Resolución que establece la existencia de una regla consuetudinaria, los Estados concernidos expresan claramente sus puntos de vista. El consenso de una mayoría de Estados que pertenecen a los diferentes grupos representativos, indicaba, sin la menor duda, el reconocimiento universal de las reglas allí incorporadas" (6).

En el camino del análisis de la conformidad con el Derecho Internacional Público del derecho que en 1959 y 1060 tenía la República de Cuba a nacionalizar bienes extranjeros, parece establecido de tina manera clara y categórica la existencia de una norma general consuetudinaria que así lo establece. Quedaría por corroborar la existencia de este derecho a través de otra de las .fuentes autónomas del Derecho Internacional Público, como son los Actos Unilaterales de los Estados.

2.2.4 Actos Unilaterales de los Estados

En este caso, correspondería apreciar dos actos de Estados Unidos que en su momento fueron del debido conocimiento del Gobierno de Cuba y, al parecer, concurren a configurar como "acto unilateral de reconocimiento" la aceptación o conformidad por parte del Gobierno de Estados Unidos de las nacionalizaciones de bienes propiedad de norteamericanos, según el Derecho Internacional Público.

(6) Citado por Fernando Mariño Menéndez. Derecho Internacional Público [Parte General] Editorial Trotta. Madrid 1995, pág. 359.

Dichos actos, en tal condición y también en razón del principio de la Buena Fe en las relaciones entre los Estados, que forma parte del ius cogens contemporáneo, comprometen, a nuestro parecer, al Estado norteamericano. Lo hacen en tal medida, que cualquier desconocimiento posterior, además de constituir una falta a obligaciones de índole internacional como es la "Buena Fe" en la conducción de las relaciones entre los Estados soberanos, que a su vez generaría la responsabilidad internacional del Estado, sería susceptible desde el punto de vista procesal ante cualquier órgano jurisdiccional de configurar un alegato de "estoppel".

Los actos referidos son la Nota del 12 de junio de 1959 del gobierno norteamericano a Cuba que expresa:

"Los EEUU reconocen que, según el Derecho Internacional, un Estado tiene la facultad de expropiar dentro de su territorio para propósitos públicos y en ausencia de disposiciones contractuales o cualquier otro acuerdo en sentido contrario; sin embargo, este derecho debe ir acompañado de la obligación correspondiente por parte de un Estado, de que esa expropiación llevará consigo el pago de una pronta, adecuada y efectiva compensación"

La segunda de ellas es la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo de los Estados Unidos en el caso "Sabbatino versus Banco Nacional de Cuba " en 1964, donde se afirma que: "a pesar de lo gravoso que pueda ser para la norma pública de este país y a los Estados que lo integran una expropiación de esta índole, llegamos a la conclusión de que mejor se sirve el interés nacional como al progreso hacia la finalidad de que rija el derecho internacional entre las naciones, manteniendo intacta la doctrina del Acto del Poder Soberano, para que en este caso reine su aplicación".

La enmienda Hickenlooper incluida en la Ley de Ayuda al Exterior, de octubre de 1966, no pudo revocar o anular los efectos ya consumados por el acto unilateral mencionado, que se había consolidado en sus efectos jurídicos dos años antes.

Las interpretaciones que pudieran atribuirse a la mencionada Nota Diplomática, podrían consistir en las siguientes: por una parte, y ateniéndonos a la letra y significado jurídico inmediato del texto, podría decirse que se trata del reconocimiento de un derecho a expropiar, por parte de la República de Cuba, articulado a una obligación complementaria que implicaría pagar una indemnización en los términos expuestos. Esto podría significar que, mientras el titular del derecho no asuma dicha obligación, el derecho no estaría consolidado o perfeccionado. Sin embargo, podría contradecirse lo afirmado, expresando que derecho y obligación son dos actos separados e independientes entre sí. De allí que el derecho a expropiar se ha consolidado, aún cuando pudiere quedar pendiente el cumplimiento de la obligación que con el se conecta. En todo caso, esta obligación sería contraria a Derecho por las razones que de seguidas exponemos.

Por otra parte y siguiendo otra orientación, pudiera alguien sostener que el sentido de la Nota Diplomática en cuestión, consiste en la consagración de un derecho cuyo nacimiento estaría sujeto a una condición suspensiva, como es la realización de un acontecimiento futuro e incierto como el pago de una indemnización "pronta, adecuada y efectiva", que no se ha producido hasta el momento. Frente a este razonamiento, la respuesta consistiría en poner de manifiesto que el planteamiento en cuestión está viciado por una contradicción. En efecto, por una parte se admite explícitamente que, como expresión de la soberanía estatal, existe un derecho a expropiar bienes extranjeros por parte de un Estado y luego se somete ese derecho a una supuesta condición suspensiva que intrínsecamente pretende ser una negación de la soberanía del Estado y por tanto representa el desconocimiento de la obligación de Estados Unidos de respetar la soberanía de la República de Cuba, que constituye un derecho fundamental del Estado. El ejercicio de este derecho implica la facultad de nacionalizar, por razones de interés público, lo que lleva consigo lo accesorio, es decir las modalidades del pago de la indemnización. Por otra parte, el desconocimiento de la validez de un acto soberano de un Estado, se pretende fundamentar en una supuesta norma consuetudinaria de Derecho Internacional Público como es el de la obligación de una indemnización "pronta, adecuada y efectiva", que no ha constituido otra cosa que una pretensión política unilateral de los Estados Unidos y otros Estados occidentales alineados con esa política. Norma desvirtuada por una práctica general de signo contrario que adoptaron los mismos Estados, como ha ocurrido en el caso de las expropiaciones que siguieron en las décadas siguientes al fin de la 11 Guerra Mundial en Europa Oriental, África, Asia y América Latina.

También está en contradicción con una norma consuetudinaria de Derecho Internacional Público que, con efecto retroactivo hacia el año 1952, ha reconocido la Comunidad Internacional en el seno de la Organización de Naciones Unidas, mediante la Resolución 1803 de la Asamblea General aludida en el curso de este análisis. A esto, habría que agregar que, con o sin la mencionada Resolución, la exigencia de una indemnización en los términos planteados por el documento estadounidense traduce una violación de la obligación, por parte de los Estados Unidos, de respeto a la soberanía cubana. En razón de lo expuesto, se debe forzosamente concluir que el reconocimiento de un derecho cuyo nacimiento pretenda someterse a la realización de una condición que resulta ser de cumplimiento imposible, en términos jurídicos, por su inconformidad con la obligación de respeto a la soberanía estatal, tiene el carácter de un acto de intervención y significa el desconocimiento de una norma consuetudinaria internacional en vigor, por lo cual debe reputarse como un reconocimiento puro y simple.

Confirmada la legalidad internacional de las nacionalizaciones cubanas por la acción coincidente de dos tipos de normas jurídicas internacionales en vigor, faltaría sumar a estas normas que emanan de fuentes primarias y autónomas de¡ Derecho Internacional Público, otras que surgen de fuentes de carácter secundario o auxiliar, como son la jurisprudencia internacional y la Doctrina de los Publicistas.

2.2.5 Decisiones Judiciales

Un precedente de relevancia internacional que podría alegarse a favor como decisión judicial, sería la decisión arbitral ya mencionada de J. R. Dupuy en el caso de Texaco versus Calasiatic del año 1977, que indirectamente ofrecería su confirmación.

2.2.6 Las Doctrinas de los Publicistas

Se mencionará a autores del prestigio internacional de lan Brownlie, en el Reino Unido; Charles Rousseau, Hubert Thierry, Serge Sur Jean, Combacau y Charles Vallé, en Francia; y Antonio Remiro Brotons y Fernando Mariño Menéndez en España. Coinciden en afirmar, de una u otra manera, que la expropiación o nacionalización de bienes extranjeros situados dentro del territorio de un Estado con fines de utilidad pública y social, es un verdadero derecho que deriva de la soberanía de los Estados, objetivamente consagrado en una norma consuetudinaria de Derecho Internacional Público reconocida por la Comunidad Internacional mediante la Resolución N' 1803 del año 1962 de la Asamblea General de la Organización de Naciones Unidas. Consecuencia de este reconocimiento, de carácter declarativo, es su efecto retroactivo al momento de nacimiento de la norma.

Este debería ser el momento de la adopción de la Resolución de la Asamblea General No. 626 del 21 de diciembre de 1952, donde aparece el primer lineamiento de la norma. Se podría agregar además, que la soberanía "permanente" sobre los recursos naturales a que alude la Resolución 1803, reviste el carácter de norma de ius cogens del Derecho Internacional Público en el sentido que le atribuye Eduardo Jiménez de Aréchaga, de que no puede ser comprometida en el tiempo por ninguna limitación, ya que cualquier restricción implicaría una lesión de la soberanía.

Lo expresado afirma y contribuye a la definición de la identidad legal de la soberanía de los Estados y del contenido y ejercicio de esta no tiene otro límite que las normas del Derecho Internacional Público. El Derecho Internacional Público carece de normas objetivas que establezcan límites definidos a la cuestión de la procedencia o improcedencia de una contraprestación al acto de expropiación de bienes extranjeros por parte de un Estado o las modalidades que esta puede revestir en la práctica. Por esta razón se comparte la opinión de Dominique Carreau, Patrick Juillard y Thiebaut Flory de que:

"el Derecho de nacionalizaciones ha dejado de conocer toda regla de forma. Su salida del Derecho Internacional y su ingreso en el orden interno, dejan las manos libres a las autoridades del Estado que dicta una medida de nacionalización para escoger las modalidades de procedimiento que el Estado estime apropiadas. El valor jurídico de esencia superior atribuido al principio de la soberanía permanente sobre los recursos naturales, hace inoperante cualquier alegato de ilicitud fundado sobre la pretendida violación del standard mínimo en el dominio formal ".

2.2.7 La Práctica Internacional

Finalmente, si se atiende a la práctica internacional de los Estados Unidos de América y de los Estados de Europa Occidental en materia de nacionalizaciones, una secuencia abrumadora de convenios de compensación global de expropiaciones que tuvieron lugar antes, durante y después de las nacionalizaciones cubanas por parte de los Estados Socialistas de Europa Oriental, independientemente de su contenido, conduce a demostrar lo siguiente: (a) la aceptación de¡ derecho a nacionalizar propiedades extranjeras, (b) que el pago de una contraprestación a los bienes nacionalizados puede ser negociado entre el Estado expropiante y el nacional expropiado y (c) que el monto de la indemnización no necesariamente corresponde al resultado de la suma simple del valor atribuido a cada bien singular objeto de nacionalización sino a una cantidad global compensatorio que puede ser, y generalmente es, inferior al total reclamado por el Estado interpuesto.

En efecto, esta práctica está plasmada en los siguientes Acuerdos Internacionales: Acuerdo de compensación yugoslavo-estado- unidense del 19 de julio de 1948, Acuerdo global de compensación rumano-norteamericano del 30 de marzo de 1960, Acuerdo global de compensación polaco-norteamericano del 16 de julio de 1960, Acuerdo global de compensación polaco-noruego del 23 de diciembre de 1955, Acuerdo global de compensación sueco- checoslovaco del 22 de diciembre de 1956, Acuerdo global de compensación británico-yugoslavo del 23 de diciembre de 1948, Acuerdo global de compensación británico-búlgaro de 1960, Acuerdo global de compensación británico-húngaro de 1960, y otros más.(7)

(7) Al respecto, Alfred Verdross, Derecho Internacional Público. Editorial Aguilar, Madrid 1955, pág. 268, explica: "Si antes de la Primera Guerra Mundial se reconocía el principio de que hay que conceder a los extranjeros una indemnización inmediata y plena, después de la Segunda Guerra Mundial, los Estados de la Europa Occidental han impuesto que los Estados de las personas afectadas en caso de nacionalizaciones, se conformen con una indemnización global ajustada a su situación financiera".

Faltaría, sin embargo, considerar más en detalle, la cuestión del pago de una indemnización por los bienes extranjeros nacionalizados a la luz de la Doctrina. Como se ha dicho, en el pasado la pretensión de un Estado de hacer efectiva la soberanía sobre las riquezas de su territorio mediante una política de nacionalización, se enfrentó con el alegato de los países occidentales, en ejercicio de la protección diplomática de sus nacionales expropiados, de la existencia de una norma de Derecho Internacional según la cual los extranjeros desposeídos tienen derecho, en todo caso, a una compensación pronta, adecuada y efectiva.

Al respecto vale la pena recordar que:

"Fue en América Latina donde tomó cuerpo histórico el ser o no ser de esta norma al conjugarse los ingredientes idóneos para provocar la confrontación; 1) Un conjunto de Estados formalmente independientes; 2) Una fuerte penetración económica y política de países industrializados, sobre todo Estados Unidos y 3) unas clientelas desplazadas del poder por momentos radicales o revolucionarios, que tras acceder a él por la fuerza de las armas o la de los votos, intentaban cambiar las estructuras del país chocando con los intereses subyacentes... este conflicto contribuyó a configurar el derecho del Estado a nacionalizar las propiedades extranjeras. Frente a la compensación rápida, adecuada y efectiva según la fórmula acuñada en 1938 por el Secretario de Estado norteamericano Cordell Hull y seguida desde entonces por los países occidentales a título de estándar mínimo internacional, los gobiernos latinoamericanos sostuvieron que el único derecho del extranjero consistía en su no discriminación respecto al nacional... Esta respuesta intuitiva (Derecho Internacional americano ... ) fue premonitorio del enfrentamiento a escala universal que, tres décadas después y, sobre el mismo tenor, promovieron los Estados nacidos de la descolonización"(8)

Frente a esta contraposición de criterios, la Resolución 1803 de la Asamblea General del año 1962, consagró como única interpretación que el derecho del propietario de bienes nacionalizados sólo consiste en recibir una indemnización apropiada de acuerdo a las normas en vigor en el Derecho Internacional del Estado expropiante que este puede adoptar libremente en ejercicio de su soberanía. Por esto puede afirmarse que el Derecho Internacional Público sólo exige una indemnización apropiada o como otras arguyen una compensación pero en ningún caso una indemnización "pronta, adecuada y efectiva". No obstante, a tenor de la mencionada Resolución, la nacionalización debe ser adoptada en conformidad con el Derecho Internacional Público. Esto significa que podrían existir ciertos límites al derecho de nacionalización que, a pesar del contenido prácticamente ilimitado de la soberanía como fuente del Derecho, en este caso podría inferirse de ciertos principios muy generales del Derecho Internacional Público. Aún cuando no existen normas precisas al respecto, el prestigioso internacionalista anglosajón lan Brownlie, propone cuatro limitaciones, a saber: 1) cuando la nacionalización se realiza por órganos de un Estado como parte de una más amplia conducta estatal constitutiva de crímenes contra la humanidad, crímenes de guerra o actos de genocidio; 2) cuando implica la violación de disposiciones de un tratado; 3) cuando cosnstituye una represalia ilícita y 4) cuando la medida es discriminatoria en la medida en que afecta, entre otros supuestos casos, solamente a nacionales de un Estado.

(8) Antonio Remiro Brotons. Derecho Internacional. Ob. citada, págs. 1095-1096.

Si se coteja el régimen de las nacionalizaciones cubanas a la luz de estas posibles limitaciones a un derecho, que al decir de autores no tiene límite alguno que no se origine de la soberanía estatal y del mismo derecho interno, se concluye, por igual, en la legalidad y legitimidad de las nacionalizaciones cubanas. Expropiaciones decididas en ejercicio de una conducta cuya guía y motivación fue dotar al pueblo cubano de un modo y calidad de vida dignos; no existió violación alguna de tratado por parte del gobierno de Cuba al momento de su decisión nacionalizadora; tampoco las expropiaciones constituyeron represalia contra la política singular de un Estado o de un grupo de Estados, sino la determinación de crear condiciones primarias y necesarias para el desarrollo social, económico y político del pueblo cubano.

Por último no fueron las expropiaciones de Cuba discriminatorias. Afectaron por igual, según los instrumentos legales que las materializaron, a bienes propiedad de cubanos, británicos, suizos, españoles, canadienses, franceses, italianos y norteamericanos, según consta de los convenios de pago respectivos. La conclusión acerca de su licitud resulta entonces incontrovertible.